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来源：恰到好处网编辑：黎晶时间：2025-04-05 08:12:09

[16]参见注（1），王贵松文，第8页。

[112]1982年宪法在继承1954年宪法的和平精神的基础上，立足于新中国的外交实践，将中国政府在1953年提出并经过历史检验的和平共处五项原则写入宪法序言，完整地标示了中国所奉行的独立自主和平外交政策，反映了中国人民为维护世界和平所贡献的智慧和力量。其中，宪法原则依托于实定宪法之规定，极易受到宪法文本变动的影响。

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根据中国传统的世界大同理想，以及我国抗战时期的建国纲领，促进国际和平与合作始终是中国近代制宪的重要话语之一。[68]关于政治宪法学，参见张龑：多元一统的政治宪法结构——政治宪法学理论基础的反思与重建, 《法学研究》2015年第6期，第23—24页。宪法学属于法学的学科分支，不仅具有政治性，而且具有规范性。[38]参见（日）美浓部达吉：《宪法学原理》，欧宗佑、何作霖译，商务印书馆1925年版，第273页。[98]张文显，见前注[88]，第38页

[28]钱锦宇：宪法序言、国家梦想与政制建构——‘中国梦的宪法学阐释，《法学论坛》2013年第4期，第31页。[70]参见（德）托马斯·M. J.默勒斯：《法学方法论》，杜志浩译，李昊等校，北京大学出版社2022年版，第527页。[96]与之类似，俄罗斯宪法法院处理了车臣共和国分离主义的问题，判定俄罗斯宪法反对单方面的分离举动，并认为叶利钦总统发布的镇压令属于总统的权限范围之内。

第二，随着第二次世界大战的结束，以往世界主要工业国家所盛行的技术专家统治（technocracy）开始变得不再流行。[123]2012年，牛津大学出版社更是推出了煌煌两千页的比较宪法研究手册。与此同时，精英人才的国际流动也是很重要的原因：国际化的经济、法律和管理人才一般希望能够在外国保持自由的个人生活，因而所在国一般会提高对言论自由、隐私权等权利的宪法保护以吸引人才。尤为明显的是，司法权力在二战之后于世界范围内呈现了兴起的趋势，逐步开始与立法机关和行政机关平起平坐，甚至开始盖过二者的风头。

[65]欧洲正义法院超越了缔约国的原始意图，将欧盟各项条约的意图界定为不断推进的一体化融合进程。[113] Giovanni Sartori, Comparative Constitutional Engineering,2d ed., New York University Press,1997.[114] Arend Lijphart, Patterns of Democracy: Government Forms Performance in Thirty-six Countries,2nd Edition, Yale University Press,2012.[115] Donald L. Horowitz, Constitutional Change and Democracy in Indonesia, Cambridge University Press,2013,[116] Juan Linz Afred Stephan, Problems of Democratic Transition and Consolidation: Southern Europe, South America, and Post-Communist Europe, Johns Hopkins University Press,1996.[117] Giovanni Sartori, Parties and Party Systems, Cambridge University Press,1976.[118] Jon Elster, Ulysses and Sirens, Cambridge univ. press,1983.[119] Stephen Holmes, The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes, w. w. Nortoncompany,1.999; The Anatomy of Antiliberalism Harvard University Press,1993.[120]Adam Przeworski ed., Democracy and Development; Political Institutions and Well-Being in the World,1950-1990, Cambridge University Press.[121] Andrew Arato, Civil Society and Political Theory, MIT Press,1992.这一发现得益于Hirschl的观察。

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他们也代表那些未被允许参与的德国人行事。为了吸引国际投资，很多国家开始进行法律改革，提高对于人权的宪法保护，尤其是通过建立独立的司法体制, 保护财产权，防止随意征用。各国法官在解释宪法权利时相互援引判例的例子很多。它不能以国内法上的先例的方式限制法官们…在外国法当中，你能够找到你想要的任何东西。

在传统的理解中，宪法是一个国家的国内法，是一个国家领土主权范围内的根本法、基本法和最高法。上文已经提及，中国传统的比较宪法学是以政体比较为中心的，直到如今仍然是比较宪法专著或者教材的主流。[67]以北美自由贸易协定（NAFTA）为代表的区域自由贸易组织的法律体系也开始呈现出宪法特征，其决策体制和权利保护与美国宪法中的联邦制和契约自由保护有着明显的类似，其条约解释也开始逐渐采用美国宪法解释的方法。但从另一个方面而言，政治的司法化却是一国政治动荡的产物，并且很多时候会进一步加剧政局的动荡。

（一）民主、主权与法治对于抵制者而言，宪法全球化的趋势将根本挑战传统宪法的基本前提和正当性基础——特定国家的人民主权和特定民族的历史传统。第一，议会至上的原则开始衰落。

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从基本体制结构上来看，欧盟已经越来越像一个国家，而不只是国际组织。后者是国家全球的经济、社会发展推动国内宪法朝向国际化的方向发展。

[157]相反，各国沉默的大多数的偏好和文化却无法反映到司法审查过程之中。[124]许多法律评论上的文章也开始有意识地讨论新比较宪法的范式问题，个中重点是比较司法审查和宪法权利的司法解释问题。[57]以色列曾是英国的托管地，长期受到英国的影响，没有成文宪法。[146]三、问题人们在宪法全球化的潮流中看到的并不全是顺流，听到的也并不全是赞歌。[4]比如，霍布斯和洛克都认为，人在先于国家和社会的自然状态中具有某种自然赋予的权利。[84]法院介入重大政治问题包括以下几个方面：一是选举争议。

在2002年的Atkins v. Virginia案中，斯蒂文斯大法官援引‘世界共同体（world community）及其普遍废止对于智障人士施以处决的先例，认为对于智障者适用死刑属于美国宪法第八修正案禁止的‘残酷且异常的刑罚。我们也能够想象到，出国访问的中国法官和法律工作者对于外国宪法的观察会影响到他们的法律思维。

美国最高法院在21世纪初也在宪法判决中引用了外国法，但却引起了政界、法律界和法学界极大的抵制和反对[148]。[64]在1964年Costa v. ENEL案中，欧洲正义法院进一步宣布，在国内宪法和欧共体法律出现冲突的时候，后者应该占据主导地位。

有论者将这一问题总结为国际反多数难题（international counter-majoritariandfficulty）:联邦法官将把特定精英对于良善法律的观点强加给公众……[149]引用外国法的问题触及到了宪法解释和司法审查正当性的问题。宪法至上的观念很快变成了司法至上（ judicial supremacy），因为宪法的适用需要解释，而法院由于其专业优势而逐步宣称并确立自身在宪法解释领域的首要地位。

从社会学的角度来看，司法全球化的实质乃是精英法官的国际价值共同体的形成。西欧世界因而经历了由议会至上（parliamentary supremacy ）到宪法至上（constitutional supremacy）的转变，而后者正是美国一直坚持的理念。纽约大学法学院的全球法律论坛（Global Law Program）和耶鲁大学法学院的全球宪政论坛（Global Constitutionalism Seminar ）每年邀请世界各国最高法院或者宪法法院的法官进行交流活动。从这个角度来看，很多美国的法律人和宪法学者反倒强调美国宪法是我们的法（our law）[158]。

英国的《权利法案》并非后世诸多权利法案（比如法国的《人权与公民权宣言》）的真正先驱。而其确立的强势权利保护和宪法法院体制也成为了后来多国制宪的参照模式。

[12]在1945年以前，采用司法审查制度的国家在世界范围内屈指可数，只有美国和挪威两个国家，而且两国的司法审查制度亦非来自宪法的明确授权，而是通过司法判例确立的：美国在1803年最高法院著名的马伯里诉麦迪逊案中确立。通过美国的例子我们可以看到，宪法的全球化遇到了宪法民族主义在法律和政治层面的双重抵制，体现了现代宪法的普遍原则与特定国家的特殊背景之间的冲突。

宪法全球化的潮流，尤其跨国的宪法移植与借用运动，同时引发了抵制和质疑。韩国在1987年推翻朴正熙的军人独裁政府之后，制定了民主宪法，限制总统权力（比如规定总统任期一届五年、限制紧急状态权力等），并创立了宪法法院进行司法审查。

并且，英国不承认任何人或组织有权否决或者弃置议会的立法。[80]南非宪法法院在著名的死刑案件中即引用了德国、加拿大、博茨瓦纳、中国香港、匈牙利、印度、牙买加、坦桑尼亚、美国、津巴布韦等国家或地区法院的相关判例。[149] Roger P. Alford,Misusing International Sources to Interpret the Constitution，98 Am. J. Int l L.57（2004）.[150] T. Alexander Aleinikoff,Thinking Outside the Sovereignty Box: Transnational Law and the U. S. Constitution,82 Tex. L. Rev.1989,1993（2004）.[151] Louis J. Blum,Mixed Signals: The Limited Role of Comparative Analysis in Constitutional Adjudication，39 San Diego L. Rev.157,163（2002）.[152] Jed Rubenfeld, Unilateralism and Constitutionalism,79 N. Y. U. L. Rev.1971,1995-99（2004）; Emest A. Young: Foreign Law and the Denominator Problem,119 Harv. L. Rev.148,161（2005）.[153]Court in Transition: From the Hearings, New York Times, Sept.14，2005，at A26.[154]前引[82]。[62]1946年，邱吉尔在瑞士苏黎世的一个著名的演讲中提到：我们必须建立一种欧罗巴合众国（United States of Europe）。

[71]津巴布韦最高法院同样在判定肉刑违宪的案件判决中引用欧洲人权法院的判决。[35]（一）制宪1.制宪浪潮与宪法趋同1945年之后世界范围内发生了大规模的制宪活动，各国新宪法多确立了现代成文宪法下的民主宪制结构和基本权利保护机制，尤其是确立了违宪审查体制，呈现了宪法趋同的现象。

托克维尔在十九世纪的名言——在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题——用来描述当代世界很多国家或许更为合适。在1963年Van Gend Loos案中，欧洲正义法院判定，成员国的公民可以依据欧共体条约所, 创设的权利在国内法院起诉，即便条约本身主要是针对加盟国。

欧洲正义法院（European Court of Justice）在欧盟宪法化的过程中扮演了极为重要的角色。[56]新西兰1990年制定了《权利法案》，赋予法院有限的司法审查权。

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